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仲裁的底色

2024年1月24日，大连国际仲裁院特邀司法部公共法律服务管理局原二级巡视员、中国仲裁法学研究会副会长石海开展培训授课，以“仲裁的底色”为题，深度解读仲裁的本质与属性。根据现场录音将授课内容整理成文字形式，内容如下：

中国仲裁法学研究会副会长、司法部法律服务局原二级巡视员 石海

非常高兴能够在2024年新年开始的时候来到大国仲，与大国仲的同仁们一起座谈，作为仲裁同仁，利用这个机会跟大家就有关仲裁特别是中国仲裁一些事情聊一聊。  

《仲裁法》颁布到今年8月31日整30年，从总体来说中国仲裁还处在起步和发展的阶段。虽然现在全国每年收案量突破了50万件，标的额超过万亿，这个量在世界上是靠前的，可以说是走在世界前列，可以说是仲裁大国，但是我们还算不上仲裁强国。目前在国际上仲裁的竞争力，我们还不如西方的老牌仲裁机构，在国际上选择中国仲裁的还不是很多。我们与大家所熟悉的英国伦敦仲裁、法国巴黎ICC仲裁、香港特区仲裁和亚洲新加坡仲裁在品牌上相比确有差距。这几年全国涉外仲裁案件量每年2000多到3000件左右，且涉外案件里面双方当事人都是外国的量还很少，一年也就不足百件。在3000件案件里，北、上、广、深的仲裁机构案件占比超过50%。此外，二八定律在仲裁界也同样存在，目前全国270多家仲裁机构，大约20%的仲裁机构受理案件占全国所有案件的80%，全国仲裁发展不平衡的问题非常突出。全国仲裁的年受案量占法院同口径案件量的3%不到，这么比较可能不够科学，但客观反映了仲裁解决纠纷的数量规模还不大，仲裁发展不充分，发挥的作用与改革开放和经济社会发展的需要还不适应，潜力巨大。

发展不充分的原因是多方面的，其中一个重要的方面就是现在整个社会的仲裁意识还很低很低！无论是国家机关、社会团体、还是企事业单位以及社会公民个人，每一个层面、每一个领域对仲裁的认知，特别是全面正确的认知还远远不够，整个社会对仲裁的认知还处于盲人摸象的片面阶段。对仲裁的认识，我认为是仲裁发展中最需要先解决好或者最需要搞清楚的一个问题。认识问题是基础，认识决定理念，认识论决定方法论。认识不同，就会产生不同的观点，对待它就会有不同的眼光和不同的方法。基础不牢，地动山摇。为什么大家都感觉仲裁工作很难呢，就是认识问题还没有解决好。这个问题是关系仲裁发展的大事，什么时候解决好，我们的仲裁工作做起来就相对容易了。关于对仲裁的认识，这既是一个理论问题又是一个实践问题，这是我今天想跟大家聊的主要话题，我把它叫做“仲裁的底色”是什么，或者说仲裁最基本的属性主要有哪些。

总体来说，我国的现代商事仲裁相对属于一个舶来品。仲裁是一种市场经济的产物。1994年《仲裁法》颁布的时候，我国处于刚刚提出建立社会主义市场经济体制时期，通过立法把仲裁引入国内，我说的引入是指从法律制度层面颁布了《仲裁法》，改革了计划经济时期的行政仲裁制度，建立了现代商事仲裁制度。我们谈仲裁的底色问题或者它的基本属性问题，不能脱离中国的实际，《仲裁法》的规定和国家当时采取的法律实施措施是根据当时我国的国情作出的，就是由政府组织有关部门和商会组建仲裁机构，而且给予人、财、物支持，就是由政府出面帮助把仲裁机构尽快建起来，并支持他发展起来，“扶上马送一程”后，再由他自己依法运行，不干预干涉。30年一直是这样靠政府的支持，仲裁快速发展起来了，这是中国国情和特色。但是不了解仲裁的人只片面地看到了政府帮助支持的一面，误认为仲裁是政府的事情，仲裁机构是政府一个部门，对仲裁的认识发生了偏差，只看到30年来仲裁表面的颜色，而忽视了仲裁本来的底色。对仲裁的这种不正确的认识和看法，对仲裁进一步发展是非常不利的。

那么仲裁的基本属性到底是什么，我个人的理解是：

第一，仲裁的经济属性是第一位的。

仲裁实际上并不产生于法律，仲裁是市场经济发展的产物。因为市场经济的投资、贸易产生纠纷的需要解决，最初纠纷的解决并不是依靠法律，是由市场主体、企业家、交易双方选择一个共同认可的社会第三方对纠纷做一个裁判，这个裁判就是仲裁，他是经济活动的一部分，所以说它本身是一个经济问题。如果可以说经贸是一种商业“游戏”的话，那么是不是可以说仲裁原本是一种商人的“游戏”。仲裁的规则放到这个语境下，它应该属于经贸规则的一部分，它产生于经济活动，服务于经济活动，所以它的经济属性是它最原始的、最基本的，也是第一位的。如果仲裁偏离它的经济属性，那么它就会成为无源之水，无本之木，就会走偏。

既然它的经济属性是最基本的原色，也是它第一位属性，那么我们现在应该怎么看待仲裁？我们应该怎么对待仲裁？包括我们仲裁从业者应该怎样认识和从事仲裁工作？是否应该相当程度地用经济工作的思维和方法对待和从事仲裁工作？

现在仲裁越来越淡化了经济属性，有纯法律 “游戏”的味道。学界也好、实务界也好，大家通常说仲裁具有准司法性，我个人从来不赞成这种说法，原因有两个：一是仲裁的经济属性决定的。仲裁是市场主体在经济活动中解决经济纠纷的方式，是委托社会第三方“私家”解决，是“私事私了”。不是去找法院找政府找“公家”解决，去“私事公了”。二是仲裁与诉讼追求的价值不同。法院诉讼必须依法进行，追求公平公正。仲裁不以公平公正为第一追求的价值，仲裁追求的不仅仅是纠纷解决且能促进交易继续进行，仲裁不一定完全按照法律的规定进行，只要不违法，法律就认可。这些是仲裁与诉讼的本质区别，是仲裁能够独立存在、发展的意义所在。说如果我们给仲裁戴上“准司法”的帽子，就容易让人把仲裁当成“二法院”或者是政府的法院，这种对仲裁的误解偏离了仲裁的底色，对仲裁的推广普及，对仲裁发展是非常不利的，甚至是有害的。

第二，仲裁的社会性。

大家通常都说仲裁是民间的，我个人对这个提法是不赞同的，起码这种提法是不准确的，我认为应该说仲裁具有社会性。社会是由谁组成的？除了我们平时传统意义上社会各方主体，我认为政府也是社会的一个主体，也是社会的一方，仲裁是社会各方参与的，所以仲裁具有社会性。

从仲裁机构的组建来说，中国的仲裁机构由政府组织组建，政府组建了一个民间机构，这个逻辑说不通。《仲裁法》颁布实施的90年代中期中国当时的市场主体发育程度还很低，没有能力组建仲裁机构，所以发挥政府的体制优势，由政府出面组织社会各方组建仲裁机构，再扶持一段时间直到能自食其力了再还给社会，这是政府作为社会一方对仲裁的参与支持。同时，仲裁机构是社会第三方，是交易双方当事人和市场主体选择解决纠纷的第三方，只不过当事人可以选择任何第三方，为什么非得选择仲裁机构呢？《仲裁法》规定只有仲裁机构作出的裁决具有法律效力，可以申请法院强制执行，通过法律规定让当事人只能选择仲裁机构这个第三方。

仲裁的社会性的内容很丰富，其中很突出的表现就是仲裁所用的资源来自于社会各方，如仲裁员来自社会各方各行各业。还有仲裁的国际性，其实仲裁的国际性只不过是社会性的一种向外扩张，仲裁员、当事人的范围扩大到了国际，社会的参与也扩大到了国际，各国法院因为各国政府签署的《纽约公约》有了对外国仲裁的承认执行。一国的仲裁机构到其他国家设立分支机构或开展仲裁活动，当地的政策为此提供了便利，等等这些都是社会对仲裁的支持参与。仲裁实际上是一个平台，是汇集社会各方资源，解决社会矛盾的平台。所以仲裁的社会性是一个非常鲜明的特征。既然仲裁的社会性这么强，那么我们在宣传推广仲裁，在从事仲裁等等有关方面工作的时候，就应该把这个背景因素充分考虑到，脱离这个背景是做不好工作的。对于仲裁的社会性和民间性问题，名词怎么叫不是特别重要，我之所以不提倡叫民间性，是担心有些同志单纯理解成“小民间”，特别是仲裁行业的同志理解成“小民间”就限制了你的思维、视野、行动以及事业的发展。

第三，仲裁的法律属性。

诉讼必须严格依照法律的规定进行，这是法律规定的结果。仲裁和诉讼的不一样之处在于从仲裁协议的签订到当事人申请到法院执行裁决结果都是法律允许又认可的结果，而不是法律规定的结果。仲裁之所以能够被法律认可，就是因为在经济活动中市场主体用这种方法解决了自己的纠纷，这种纠纷解决方式没有动用国家的力量和资源，给国家省去了很多麻烦，给法院减少了很多诉累，有利于经济的活跃、交易的发展以及社会的和谐稳定。国家发现如果用法律把仲裁固定下来对社会发展更好，所以有了仲裁立法，有了仲裁被法律认可，它的法律属性是这么来的。再有，仲裁的国际性问题，《纽约公约》也好，其他多双边条约也好，都是各国法律互相认可的结果。

对于仲裁的法律属性如何理解很重要，会影响整个仲裁活动。仲裁不要求严格依法，只要不违反法律就认可，所以仲裁比法院诉讼具有更大的灵活性，除了法律它甚至可以把商业习惯、交易惯例作为裁决依据，只要不侵害公共利益、第三人合法权益，法律都认可。仲裁的灵活性是他非常大的优势，当然调解也具有灵活的特点，但目前商事调解还没有立法，所以仲裁的这个法律属性是独一无二的。

第四，仲裁机构的性质。

谈到仲裁的底色、仲裁的基本属性回避不了仲裁机构的性质问题，那么仲裁机构是什么性质？中央文件规定是由政府依照《仲裁法》的规定组建，为解决合同纠纷和其他财产经济纠纷设立的公益性非营利法人。仲裁机构最根本的问题就是它的定性问题，仲裁机构是公益性非营利法人。国家制定《仲裁法》允许设立仲裁机构，目的是为经济发展提供不同于诉讼的纠纷解决服务，不是为了让仲裁直接创造经济价值，而是为生产经营活动提供服务，这种服务不能是营利性的，所以仲裁机构必须是非营利的组织，但是为了仲裁机构的基本运行也允许有必要的“盈利”，只不过这种“盈利”不是它最终追求的目的。公益性说的是仲裁是面向全社会、为大家服务的，所有社会成员只要需要，都可以平等地享受仲裁服务。说到底仲裁是服务，仲裁机构是专门提供纠纷解决服务的组织。服务就要把服务对象当事人放在第一位，为当事人个人服务，为经济服务，为社会服务，为国家服务，这是仲裁的本份，是仲裁的社会使命和责任。仲裁人一定要强化服务意识和理念，把“服务”精神深入骨髓、融入血液。