短线交易的认定及收益计算
文/广东省深圳市福田区人民法院 
唐春丽（一审承办人）
裁判要旨
上市公司股东操纵控制他人账户买卖该上市公司股票，合计持股比例达5%后，6个月内存在两次以上反向买卖交易，应认定为短线交易。短线交易收益应归上市公司所有，计算短线交易时所有账户应作为一个整体，并充分考虑短线交易的立法目的、股票交易规则、当事人各自的计算方法等合理计算客观的实际收益金额，由短线交易行为人予以返还。

案号
一审：（2015）深福法民二初字第13157号
二审：（2018）粤03民终5121号
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案情
原告：广东省深圳市康达尔（集团）股份有限公司（以下简称康达尔公司）。
被告：林志等13人。
原告诉称，根据深圳证监局作出的[2014]6号处罚决定书，13名被告所持有13个账户买卖康达尔股票存在短线交易，收益应归康达尔公司所有，请求判决13名被告连带支付短线交易所获得的收益及占用期间的利息。
被告答辩称，证券法第四十七条规定的持有应为直接持有，不应将13个账户合并计算；本案不构成短线交易，即使构成短线交易，收益金额也非原告诉求金额。
法院经审理查明，康达尔公司系上市公司，A股股票交易代码为000048，在深交所上市交易。2014年11月25日深圳证监局作出[2014]6号处罚决定书，查明自2013年9月5日林志作出决策委托匡某在其办公室操作林志、陈某某等共13个账户陆续买入康达尔股票。至2013年10月10日，13个账户合计持有康达尔股票首次超过已发行股份比例的5%；至2014年3月11日，合计持有康达尔股票占比15.81%，后至2014年7月20日未卖出。林志作为13个账户的实际控制人，未依照证券法第八十六条的规定履行报告、通知及公告义务，是上述违法行为的责任人。该局决定对林志责令改正、给予警告，并处以60万元罚款。
涉案13个账户交易记录显示：2013年10月10日持股达5%后，仍有多笔买入，并最终达5.12%；2013年10月11日至2014年3月11日期间有多笔买入、卖出，此后未再交易；2015年6月18日、6月23日、6月25日、6月26日均有买入，2015年6月26日有卖出，2015年6月29日有买入，此后未再交易；2016年1月27日13个账户开始逐步卖出，至2016年2月24日全部清空。2013年10月10日13个账户合计持股达5%后，至2016年1月27日逐步清空前，所有的买入卖出均未导致13个账户合计持股低于5%。
除林志外，另12名被告出具经公证的声明书，声明12名被告名下买卖康达尔股票账户系按林志要求和安排开立，资金账号、密码交给林志实际控制、支配及操作，均未参与过账户任何操作；账户内的全部资金均是林志提供，林志是康达尔股票的完全权属人。

审判
广东省深圳市福田区人民法院经审理认为，本案争议焦点一为涉案13名被告买卖康达尔股票的行为是否构成短线交易；二为如构成短线交易，短线交易收益金额的确定；三为13名被告是否应承担连带责任。
关于第一个争议焦点。第一，从主体上看应以股东实际持有的标准来认定其持股比例。本案中林志利用另12名被告的账户买卖股票，系13个账户的实际控制人及实际的交易主体，在判断涉案交易是否构成短线交易的股份比例时应以13个账户合计数量为标准，符合短线交易股东持股比例要求。第二，从股票交易行为上看，短线交易行为人在6个月内有先买后卖或先卖后买的两次以上反向买卖交易。本案应将13个账户视为一个整体，同一账户、不同账户间6个月内存在先买后卖或先卖后买的反向交易均属于短线交易。据此，2013年10月10日合计持股达5%后至2014年3月11日期间的交易、2015年6月18日至2015年6月29日期间的交易均应认定为短线交易。
关于第二个争议焦点。短线交易的收益计算在法律没有明确规定、实务中没有通行做法的情况下，应考虑以下因素：第一，短线交易的立法目的，通过收益归公司的制度设计防止内部人利用内幕信息交易从而获益，收益计算应更接近行为人的客观实际收益，压缩行为人的获利空间；第二，监管部门行政处罚后，计算收益时无需考虑惩罚性，以避免行政、司法的双重处罚；第三，结合涉案交易的具体情况及双方主张。本案中，康达尔公司对2013年10月10日至2015年6月29日期间所有卖出计算收益，在确定卖出对应的买入成本时，以2013年10月10日后全部买入按成交价格（未考虑时间先后）由低到高排序，以买入相同卖出数量的成本逐一对应每个交易日卖出确定每个交易日的利润，计得收益为3693099.30元；林志以成立短线交易的股票数×（卖出均价-买入均价），计得收益为785798.288元。双方均扣除了交易税费。可见双方均系对短线交易期间中的卖出计算收益，不同的是在确定卖出对应的买入成本时计算方法不同。
对短线交易期间全部卖出计算收益，焦点为卖出交易买入成本的确定，在确定计算方法时，应考虑以下因素：第一，13个账户应作为一个整体；第二，涉案交易体量大，鉴于股票交易按日进行清算，在计算时原则上以交易日为单位，不精确到每一笔交易；第三，遵循深交所“T+1”原则，即不能以卖出当日买入股票作为当日卖出股票的对应成本；第四，税费作为交易的成本，应予扣除；第五，短线交易亏损不扣除；第六，关于卖出的买入成本。因在认定短线交易时系以股东持股达5%后6个月内买进卖出的反向交易确定，存在时间先后的对应关系，故在计算收益时亦应按买进、卖出的先后顺序确定更具有合理性，即通常所说的先进先出，即以持股达5%以后所买入股票的时间先后顺序逐一对应每个交易日的卖出来计算收益，且所买入股票系卖出前6个月内买入的。按上述方法，本案短线交易的收益为2423642.95元。短线交易收益应归公司，康达尔公司诉求收益及占用期间的利息，应予支持。
关于第三个争议焦点。林志系短线交易的实际行为人，13个账户仅系实现短线交易的工具，康达尔公司未提供证据证明13名被告对于短线交易存在合意或分享收益或属一致行动人，本案责任应由林志个人承担。
深圳福田区法院2017年12月20日作出（2015）深福法民二初字第13157号民事判决：一、被告林志应于本判决生效之日起10日内支付原告康达尔公司短线交易收益2423642.95元及占用收益的利息（以各交易日所产生的利润为基数，按中国人民银行同期存款利率的标准从交易日次日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告康达尔公司的其他诉讼请求。
宣判后，双方均不服一审判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。深圳中院2018年9月26日作出（2018）粤03民终5121号民事调解书，由林志向康达尔公司支付2970390.08元，双方调解结案。

评析
短线交易是证券市场上常见的违法行为，被证监会行政处罚后，行为人多与上市公司和解，很少进入司法程序。本案系为数不多的上市公司以诉讼方式主张短线交易收益的案件，虽然二审双方调解结案，但由于证券法第四十七条关于短线交易的规定相对原则，本案中突显的短线交易主体、行为认定、收益计算等法律问题在司法程序中的处理，有必要予以探讨。
一、短线交易主体的持股应以实际持有为标准
证券法第四十七条对短线交易主体持股是名义持有还是实际持有没有明确规定，在学理上存在名义持有与实际持有两种观点。名义持有观点认为按董监高及股东自己名下的股份来计算；实际持有观点认为按董监高及股东以自己名义及利用他人名义持有的股份计算。从证监会发布的处罚短线交易的案例看，[①]实务中仍多以实际持有为标准，这一标准更有利于实现禁止短线交易的立法目的。规制短线交易是通过对上市公司内部人的短线交易收益予以归入和处罚这一威慑手段，建立对内幕交易事先防范和阻吓机制。董监高及持股达一定比例的股东作为上市公司内部人员，比一般投资者更容易获得内幕信息，并利用该信息通过市场买卖股票以获益。如仅以其自身名下的股份作为判断标准，上述人员完全可以采用借用他人名义持有和买卖股票的方式来规避该规定，从而损害广大投资者的利益，使禁止短线交易从而防止内幕交易的立法目的形同虚设。而实际持有标准通过表象探究真正的交易行为人，让其违法行为受到法律制裁，更能起到防范内幕交易的目的。本案中，林志作为上市公司股东，实际控制13个账户，实际提供资金进行股票交易操作，应以其实际控制的账户股票总量确定其持股比例，进而判断是否达到5%的持股比例。
二、股东短线交易买卖两端均应具备法定主体身份特征
董监高的身份、股东持股比例达5%以上是短线交易主体法定的身份特征。短线交易为法定时间内先买后卖或先卖后买的反向交易，由此产生买端、卖端两个交易行为是否需同时具备法定身份特征的问题。在学理上有一端说、两端说和折中说三种不同观点。一端说认为行为人只需在买入时或卖出时具备短线交易主体身份即可。两端说认为行为人在买入时和卖出时均需具备短线交易主体身份。折中说对董监高实行一端说，对持有特定比例的股东实行两端说。我国现行立法未明确采用何种标准，目前能查询到的司法案例仅有华夏建通案，[②]该案认定被告的买入行为使其成为持有 5%以上股份的股东，但该行为并不构成短线交易的一端，因而卖出所持上市公司股票时尚不具备短线交易主体资格，这是对股东身份两端说的司法确认。在证监会处罚的实务案例中，对股东亦是采用两端说，对董监高采用一端说。[③]上述司法与证券监管实务中的操作显示对不同主体实行不同判断标准，即采用折中说。
禁止短线交易是为了防范内部人利用其身份地位获取内幕信息进行交易，应充分注意到董监高与股东身份性质、在公司中地位及对公司决策影响的不同，不能一刀切而应有所区别。上市公司董监高作为管理人员，了解公司各种信息，直接掌握公司的运营，只要拥有这样的身份就更容易接触到内部消息。而上市公司股东较为分散，只有在持股达到法定比例成为大股东后，才有可能接触到内部信息，故折中说更符合短线交易的立法目的与制度功能。
本案为上市公司股东短线交易案，实际系按两端说的标准来处理。根据调取的13个账户的交易记录，在2013年10月10日13个账户合计持股达5%后，至2016年1月27日逐步清空前，该期间所有的买入卖出均未导致13个账户持股低于5%，即2013年10月10日持股达5%后至2016年1月27日前所有的买入、卖出均属于持股达5%股东的交易行为，符合短线交易股东持股比例要求。
三、6个月内两次以上买卖的反向交易为短线交易
短线交易具有两个特点，在符合短线交易主体身份前提下，一是有先买后卖或先卖后买的两次以上反向交易行为，二是买卖的交易时间不超过6个月。在6个月的起算时间上，《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》规定，“买入后6个月内卖出”是指最后一笔买入时点起算6个月内卖出的；“卖出后6个月内又买入”是指最后一笔卖出时点起算6个月内又买入的。可见，对于交易行为是否为短线交易，要结合交易方向、交易时间来判断，可以任何一笔交易为参照，向前或向后推溯6个月，看是否有反向的交易，如果只有买入，或只有卖出，则不属于短线交易。需要特别注意的是，股东买入交易中导致其持股达5%的买入是否为短线交易的买端？在对股东两端说的标准下，因买入当时并不具备持股5%的身份特征，仅发生取得短线交易股东身份的法律效果，不作为短线交易的买端，华夏建通案也是此观点。本案中2013年10月10日当日13个账户有多笔买入交易，最终持股比例达5.12%，处理时通过深交所提供的材料仅将持股达5%后的买入作为短线交易的买端。
本案中，13个账户存在多笔买卖交易，具体情况如下：
根据上述认定规则，本案认定2013年10月10日合计持股达5%后至2014年3月11日期间的交易、2015年6月18日至2015年6月29日期间的交易为短线交易。
四、短线交易收益的计算方法
我国证券法规定短线交易所得收益归公司所有，但未明确收益的计算方法。在证券监管实务中，收益的计算方法也不尽相同。收益为买卖股票的差价，如果仅有一组相匹配的买卖交易，其收益计算相对简单，但成百上千笔复杂的交易中，买入卖出价格各不相同，将不同买卖进行不同匹配的计算方法所得的收益结果会有所不同，甚至有巨大差异。当前，各国家和地区对短线交易收益的计算方法主要有：（1）股票编号法，即对每一笔买入的股票编号，用6个月内同样编号股票的卖出价减去买入价得出差额。（2）先进先出法，即计算法定期间内先买入价格和先卖出价格的差额。（3）平均成本法，即计算法定期间内卖出证券的总价与买入证券的总价之差。（4）最高卖价减最低买价法，即将卖价与买价相匹配，最高卖价匹配最低买价，次高卖价匹配次高买价，直至全部匹配完成。上述计算方法各有利弊，美国和我国台湾地区均采取的是“最高卖价减最低买价法”，[④]该方法最为苛刻，带有惩罚色彩，可能导致行为人整体亏损的情况下仍上缴收益。本案中康达尔公司主张的算法在一定程度上借鉴了此方法，林志则主张采用平均成本法。康达尔公司在不考虑买入时间先后的情况下，以买入价格从低到高对应卖出，可能卖出股票对应的成本系后买入的股票，有违股票交易的客观操作，过分夸大了收益；林志以全部买入的平均成本为基数，在买入价格不断升高，且卖出数量过分低于买入数量的情况下，拉高了买入成本，过分缩减了收益。
在法律没有明确规定，实务中没有统一做法的情况下，短线交易收益的计算应综合考虑立法目的、股票交易规则、当事人主张的计算方法等因素。证券法第四十七条系通过短线交易收益收归公司的规则，防止内部人利用内幕信息交易从而获益，未有明确的惩罚色彩，故短线交易收益的计算方法应更接近行为人的客观实际收益，且通常监管部门对短线交易主体会进行行政处罚，应避免行政、司法的双重处罚。另外，短线交易制度只是内幕交易的事前防御，已确立了无过错归责原则，对行为人赋予了较重的社会责任，不应加以过重处罚。我国在平等主体的法律活动中除了个别特殊情况外，并不承认惩罚性赔偿。[⑤]本案中双方的计算方法都最大利于己方而偏离了客观的实际收益，均未被采纳。本案根据买入在先且法定期限内卖出数量少于买入数量的交易特点，采用先进先出法，力求所得收益为行为人的实际所得。因在认定短线交易时系以股东持股达5%后6个月内买进卖出的反向交易确定，存在时间先后的对应关系，故在计算收益时亦应按买进、卖出的先后顺序匹配更具合理性，即先进先出法，即以持股达5%以后所买入股票的时间先后顺序逐一对应每个交易日的卖出来计算收益，且所买入股票系卖出前6个月内买入的，以13个账户为一个整体进行先进先出的对应，以交易日为单位，遵循深交所“T+1”的交易规则，即亏损不予扣除但税费作为交易成本予以扣除的原则确定本案短线交易的收益。
需要说明的是，本案采用的先进先出法并非完全适用于各类短线交易收益的计算，但本案的处理力求在双方主张的收益计算中寻求一种更接近于行为人实际收益的计算方法。
（案例刊登于《人民司法》2020年第32期）

[①]邱永红：“证券短线交易规制的司法与监管案例实证”，载《金融服务法评论》（第7卷），法律出版社2015年版，第326页⁓第327页。
[②]参见上海市卢湾区人民法院( 2009) 卢民二( 商) 初字第984 号民事判决书。
 
[③]邱永红：“证券短线交易规制的司法与监管案例实证”，载《金融服务法评论》（第7卷），法律出版社2015年版，第326页⁓第327页。
[④]崔杉杉：“短线交易归入权制度初探”，载《太原城市职业技术学院学报》2016年第12期。
[⑤]崔杉杉：“短线交易归入权制度初探”，载《太原城市职业技术学院学报》2016年第12期。