谷绍勇 | 违法、违规合同效力的识别规则
2021.04.29
本文刊登于《人民司法》2021年第1期
作者：谷绍勇
作者单位：北京市第三中级人民法院
目次
一、对强制性规定的识别规则：从分类到对行为的影响
二、违反行为的识别规则：从缔约行为到履行行为或履 行后果
三、合同效力的识别规则：行为效力与合同效力之间的 关系
四、效力范围的识别规则：从全部无效到部分无效
违反法律、行政法规强制性规定的合同（以下简称违法、违规合同）当属无效，是概括性的表述。审判实践中，这种概括性的规定往往被直接适用于案件，导致大量违法、违规合同未经充分审查即被认定无效。民法典第一百五十三条第一款明确规定 , 违法、违规的民事行为以无效为原则，以有效为例外。因此，违法、违规合同当属无效仅是原则 , 而非审判中可直接适用的具体规则。在涉及违法、违规合同效力的审查时，人民法院应当根据法律、司法解释的规定，构建具体的识别规则。对违法、违规合同效力的识别规则进行讨论，将有利于整体提高相关案件法律适用的精准度，对于维护经济秩序的稳定和市场交易安全具有积极意义。
一、对强制性规定的识别规则：从分类到对行为的影响
（一）强制性规定的分类和适用
合同法第五十二条规定 ：“有下列情形之一的，合同无效 ：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”实践中，针对违法、违规合同无效范围被不当扩大的问题和趋势，最高人民法院以区分强制性规定类型的方式，限定违法、违规合同无效的适用范围。强制性规定根据其性质分为管理性强制规定、效力性强制规定两种类型，只有违反效力性强制规定的合同才属于合同法第五十二条第（五）项规定的无效合同。如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》〔以下简称合同法解释（二）〕第14 条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）进一步提出，正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效 ；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。
民法典以第一百五十三条第一款对违法、违规民事法律行为的效力作出规定 ：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”如果根据合同法解释（二）第 14 条的规定，民法典中第一个强制性规定应被确认为效力性规定，而但书部分的第二个强制性规定前所加定语为“该”，即第二个强制性规定只能被理解为与第一个强制性规定一致。据此理解，条文但书前后将出现矛盾。因此，条文中第一个强制性规定应理解为不作类型区分的所有强制性规定。民法典并未直接采纳最高人民法院司法解释及指导意见中关于“效力性强制”和“管理性强制”的概念，在一定程度上削弱了对强制性规定性质进行区分的必要性，以及根据强制性规定的性质类型去识别合同效力的合法性。
（二）强制性规定的识别规则
当前，基于强制性规定的管理性和效力性区分，对违法、违规合同的效力识别路径分为两个阶段 ：一是确认强制性规定的性质 ：管理性规定或效力性规定。二是根据强制性规定的不同性质，确认违反该规定合同的效力：违反效力性规定的合同无效 ；违反管理性规定的合同不当然无效。
在第一阶段，实践中普遍以强制性规定的文字表述作为判断依据。由于强制性规定的表述一般为“应当”“必须”“不得”，当具体行为违反该规定时，根据文意表述，往往将该规定理解为针对行为全部内容的禁止，易于产生效力性规定的认识。同时，很多强制性规定涉及行政管理事项，表述为行政监管，又容易被误解为当然的管理性规定。这种望文生义的做法失于简单化，且具有较大的主观性和随意性。
在第二阶段，管理性规定和效力性规定的边界本身即存在逻辑上的模糊，特别是在特定环境、特定时期，对于特定公共利益保护的考虑，可能进一步混淆二者的界限。如禁止在批准的交易场所之外进行交易，该强制性规定明显属于管理性规定，但因期货交易等涉及金融安全、市场秩序等特定公共利益，违反规定的合同仍被归于无效。以强制性规定的性质确认合同效力，具有不确定性。
笔者认为，当前对于强制性规定性质的区分仍具有积极意义，但在具体案件中，可以考虑放弃对强制性规定类型的识别。强制性规定禁止某一行为，实质往往针对该行为的特定因素，而非行为本身或行为的全部内容。因此，根据民法典的相关规定，确认强制性规定对合同效力的影响，在技术上应代之以强制性规定对行为效力的影响进行识别。在法律并无明确规定的情况下，原则上应当以强制性规定设定目的和具体指向为依据，根据禁止因素与民事行为之间的关系，确认违反之行为是否有效。如特定情况下的物价管制，设定目的针对交易价格，并非根本禁止交易行为，违反价格管制的交易行为不应被认定为无效 ；又如法律禁止人体器官买卖，其设定直接针对交易标的，而交易标的与交易行为密不可分，故应确认该交易行为无效。
二、违反行为的识别规则 ：从缔约行为到履行行为或履行后果
以上提出的强制性规定识别规则，结论并不直接指向合同效力，而是根据规则对违反行为的效力作出判断。在合同领域，违反强制性规定的行为应以缔约行为为准，还是以履约行为或后果为准，需要明确。
民法典第一百四十三条规定 ：“具备下列条件的民事法律行为有效 ：（一）行为人具有相应的民事行为能力 ；（二）意思表示真实 ；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”由于民法典将合同效力归入民事行为效力部分统一规定，在合同效力认定问题上，原则上应以该条为依据，但上述规定明显是针对已经实施或正在实施的民事行为，因此在确认合同效力时，似乎也应将已实施完毕的缔约行为作为判断依据。
但合同的特殊性在于，缔约行为是设定行为。合同所约定的履行行为以及履行行为的后果，在确认合同效力时可能尚未发生，而强制性规定的设定目的和指向，即禁止内容一般针对履行行为或履行后果，其所禁止的并非缔约行为本身，故以缔约行为作为依据判断强制性规定对合同效力的影响，缺乏理论根据。
民法典第一百五十三条第一款指向的民事法律行为应与强制性规定内容具有一致性，即该条所称的民事法律行为，是法律、行政法规所禁止的行为。因其他法律以及行政法规原则上不会对缔约行为作出规范，在合同领域，该条款所指向的民事法律行为，应为履行行为而非缔约行为。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第 30 条提出，人民法院在审理合同纠纷案件时，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质；最高人民法院《指导意见》明确提出，以行为的法律后果作为判断合同效力的依据。可见，该行为应当指向履行行为。
综上，对于违反强制性规定的行为进行识别，应以履行行为或其后果为准。
三、合同效力的识别规则：行为效力与合同效力之间的关系
行为因违反强制性规定被确认无效，并非违法、违规合同无效的唯一原因。合同是当事人主观意志和客观行为的结合，根据强制性规定的设定目的和指向，履行行为被确认无效，并不必然导致合同无效。在确认违法、违规合同效力时，应当同时考虑合同当事人的主观因素，即缔约动机。
缔约动机与履约行为（后果）之间的关联，存在如下可能 ：一是缔约动机不体现违反意图，履行行为或履行后果未违反强制性规定，或不因违反强制性规定而无效。二是缔约动机不体现违反意图，履行行为或履行后果因违反强制性规定而无效。三是缔约动机体现违反意图，但履行行为或履行后果未违反强制性规定，或不因违反强制性规定而无效。四是缔约动机体现违反意图，履行行为或履行后果因违反强制性规定而无效。
第一种情形，合同当然有效，无需赘言。
第二种情形，合同有效，但不能履行。如当事人在建筑合同中未约定规划许可证的取得，或在未取得规划许可证的情况下签订该合同，我们不能根据履行行为的实施或后果的存在，逆推出缔约行为存在违反强制性规定的意图或动机，此类合同应属于有效。司法实践中，这种逆推的做法具有一定的代表性。在根据合同内容及当事人磋商事实不能确认当事人具有违反强制性规定的意图时，如果以履行行为违反强制性规定的事实而确认合同无效，这种确认是牵强的，也无依据。
第三种情形，合同应属有效，且应当履行。但在实践中，对该观点存在争议。以张斌诉马骁合同纠纷案为例。张斌与其侄女马骁订立合同，约定马骁申请取得的经济适用房由张斌借马骁之名购买（张斌出资）。在经济适用房禁止流转期内，马骁有权回赎该房屋 ；如马骁不回赎，则在房屋符合市场流转条件后，由马骁协助将房屋产权办理至张斌名下。后张斌支付房价款，房屋产权登记至马骁名下，马骁实际一直在该房屋内居住。约定回赎到期，马骁未回赎房屋。因房屋已具备流转条件，张斌起诉请求法院判令马骁协助办理房屋过户手续并腾房。
一审法院认为，当事人所签借名买房协议以张斌取得经济适用房为目的。因张斌不具有经济适用房购买资格，借名买房协议违反法律的强制性规定，应属无效。法院判决驳回张斌的全部诉讼请求。
二审中，合议庭出现分歧意见。多数意见认为，合同违反法律、法规的强制性规定，为无效合同，一审判决应予维持 ；少数意见则认为，借名买房合同具有违反强制性规定的意图，但根据约定，无论是房屋符合上市条件前的回赎行为，还是符合上市条件后的取得行为，均不违反强制性规定，该合同应属有效，张斌的诉讼请求应予支持。二审法院采多数意见，维持了一审判决。
笔者认为，相关强制性规定的设定目的是禁止无购买资格的人取得经济适用房，并不禁止符合上市交易条件的经济适用房自由流转。缔约动机不能单独作为识别合同效力的依据，当履约行为或后果未违反强制性规定，或不因违反强制性规定而归于无效时，法院不能仅以签约动机否认合同效力。
实践中，违法、违规合同的自愈现象也应当引起注意。此类合同是指当事人在缔约时具有违反强制性规定的动机，但在实际履行中，违反强制性规定的因素被消除，从而导致合同有效。此类合同在最高人民法院的司法解释中有所体现，如《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 4 条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第 5 条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 9 条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。第 11 条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第 15 条规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。事实上，可自愈合同的效力属于待定状态。可自愈合同的存在，充分说明了履行行为或后果是判断合同效力的依据，而缔约动机或缔约行为与合同效力之间并无直接的关联性。
第四种情形，合同应属无效。在此种情况下，缔约行为对强制性规定的违反，实质并非具体的违反，而是对违反行为的期待。需要说明，此类合同无效的根本原因是履行行为或后果因违反强制性规定无效，或者说是履行行为无效导致合同无效。
根据以上分析，笔者提出如下观点 ：缔约动机不能单独构成合同无效的原因 ；履行行为或后果无效，不能直接导致合同无效 ；只有在缔约动机违反强制性规定，且履行行为或后果因违反该强制性规定被确认无效的情况下，合同才应被确认为无效。简言之，无效的违法、违规合同应同时具备两个特征。主观要件 ：缔约动机违反强制性规定 ；客观要件 ：履行行为因违反强制性规定无效。
四、效力范围的识别规则 ：从全部无效到部分无效
（一）基本规则
根据民法典第一百四十三条的规定，如果将违反强制性规定的行为视为缔约行为，则缔约行为无效将导致合同整体无效。但根据民法典第一百五十三条第一款的规定，导致合同无效的直接原因在于履行行为或履行后果违反强制性规定。依据违反行为的识别规则，违反行为系指履行行为或其后果，故违反法律、法规的合同并非当然全部无效，无效的范围仅涉及违反强制性规定的履行部分。
民法典第一百五十六条规定，民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。根据该条，部分履行行为违反强制性规定被确认无效，不影响其他约定及其他履行行为的效力，非禁止的履行行为之外的合同约定仍然有效。现实生活中，当事人仅就单一的履行行为进行约定的情况比较少见，将违法、违规合同当然视为整体无效的观点应予纠正。笔者认为，违法、违规合同在原则上应属于部分无效、部分有效的合同。
（二）衍生条款的效力
由于合同是针对待履行行为的预期，而诸多因素的存在均可能实际影响待履行行为，当事人一般会在合同中就可能出现的履行情况作出进一步约定。当履行行为被确认无效时，履行行为所派生的行为是否无效，需要考虑。
以张敏诉王通福确认合同效力纠纷案为例。王通福是张敏的姐夫，双方签订协议书约定 ：1. 涉案房屋由张敏于1998 年出资购买，所有权归属于张敏。2. 因张敏非本市人员，无法办理房产证，故借用王通福的身份办理房屋产权证。3. 王通福确认涉案房屋的产权所有人是张敏。4. 涉案房屋如遇拆迁等任何事宜，只有张敏有权处分，王通福不得以任何理由（包括以产权证上的名字是王通福为由）加以干涉。2017 年，包括涉案房屋在内的该村同类房屋均被拆迁，王通福以产权人名义与拆迁单位签订拆迁补偿协议。张敏持协议书向拆迁单位主张领取补偿款，因王通福反对，拆迁单位告知张敏无法确认协议书效力，张敏遂起诉请求法院确认协议书有效。
一审法院认为，协议书是张敏与王通福的真实意思表示，但协议书涉及的房屋权属性质尚不明确，依据现有证据无法认定协议书的效力。法院判决驳回张敏的诉讼请求。
二审中，合议庭出现分歧意见。多数意见认为，双方所签协议书的核心内容是对小产权房权属问题所作约定，虽然协议书第 4 条是关于拆迁利益归属的约定，但拆迁利益亦来源于房屋权利的取得，并不具备独立性，协议书第 4 条的效力应依据协议书的整体效力予以确认。因涉案房屋属于小产权房，房屋取得的后果可能违背法律、行政法规的强制性规定，故协议书的效力尚处于或然状态。为避免相关政策法律出台后，对合同效力的确认出现反复，法院无法确认协议书的效力。少数意见认为，法院不应以立法尚不完备为由，对当事人的诉讼请求不作处理。协议书第 4 条是对房屋拆除后权益归属的确认，与第 3 条关于房屋所有权取得的约定属于并列性质，具有独立性。根据在案事实，涉案房屋在内的同类房屋已经拆除并得到补偿。在不能否定补偿合法性的情况下，不能得出当事人关于拆迁利益归属的约定违法、违规的结论，故第 4 条当属有效。二审法院采多数意见，维持了一审判决。
笔者不同意协议书第 4 条与第 3 条并列、各具独立性的意见。第 4 条关于涉案房屋遇拆迁时的利益归属内容，是当事人就取得小产权房权属这一履行行为可能出现的情况所作的特别约定，属于第 3 条约定的派生约定。相关强制性规定的设定目在于禁止建设、销售小产权房。拆迁利益的取得虽源于小产权房，但同时该利益的取得前提为小产权房被拆除。随着房屋被拆除，根据普遍补偿的事实，可以认定强制性规定已不再发生效力，即行为违反强制性规定的可能性已消除。在此情况下，应确认合同已经自愈，当事人关于补偿利益归属的约定当属有效。
履行行为与派生行为的关系比较复杂。在审判中，不能因履行行为违反强制性规定被确认无效即直接认定派生行为也属无效。对于派生行为是否有效，应根据强制性规定的设定目的和指向加以识别。
（三）相关合同的效力
当前，根据对效力性规定的识别，直接认定涉及违反行为的合同也属于无效的现象，更需要引起注意。如城乡规划法对建设工程规划许可所作强制性规定，目的在于制裁无规划许可的建房行为。但在实践中，法院往往根据未取得规划许可的建房行为无效，直接确认相关房屋的出租行为无效。事实上，城乡规划法相关强制规定的目的是规范建设行为，法律从未规定未取得规划许可的房屋不得居住，当然也不可能禁止此类房屋出租。对于相关合同效力的审查，仍应当根据强制性规定的设定目的和指向，判断该合同具体履行行为或后果是否违反强制性规定、是否应属无效，进而确认合同的效力。
