作品名称构成知名商品特有名称的权益归属

2021.04.29

作品名称构成知名商品特有名称的权益归属
 
文/江苏省高级人民法院  史乃兴（二审承办人）
  江苏省徐州市中级人民法院  李为帆（一审承办人）
 
【裁判要旨】
随着作品成为知名商品，相应的作品名称与作品之间建立起稳定的对应关系，具备了识别作品来源的显著特征，构成反不正当竞争法意义上的特有名称（或有一定影响的商品名称）。在作者与作品的传播推广主体相分离时，该作品特有名称的权益并不当然归属于作者，而应当归属于通过商业运营对培育知名度作出贡献的主体。

【案号】
一审：（2017）苏03民初27号
二审：（2018）苏民终130号
图片

【案情】
原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司（以下简称玄霆公司）。
被告：北京爱奇艺科技有限公司（以下简称爱奇艺公司）、东阳向上影业有限公司（以下简称东阳公司）、张牧野（笔名天下霸唱）。
2007年1月18日，张牧野与玄霆公司签订协议书，约定张牧野将《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说的全部著作财产权转让给玄霆公司；同时协议书第4.2.5条约定：在本协议有效期内及本协议履行完毕后，张牧野方不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的名称创作作品或作为作品中主要章节的标题。
玄霆公司受让《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》系列小说后，进行了一系列的宣传、推广和使用，《鬼吹灯》系列作品获得了极高的知名度。截至2016年10月13日，《鬼吹灯》（盗墓者的经历）总点击量为20081040次，《鬼吹灯Ⅱ》总点击量为5235982次 ；《鬼吹灯》系列小说在新浪图书总排行榜、新浪小说总排行榜中多次上榜，多次在榜单中排名第一；《鬼吹灯》系列作品已推出多部同名系列电影及电视剧，受到公众的极大关注。
玄霆公司、案外人多次将“鬼吹灯”标识申请为注册商标，但国家工商行政管理总局商标局均以“鬼吹灯带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由予以驳回。
2016年8月1日，玄霆公司将《鬼吹灯》《鬼吹灯Ⅱ》作品的全部著作权以及相关的一切衍生权利转让于玄霆徐州分公司。
2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，以“天下霸唱”的名义陆续创作、发表《牧野诡事》（在报纸上使用的名称为牧野之章）。2015年6月10日，张牧野（甲方）与北京向上霸唱传媒有限公司（以下简称向上霸唱）签订文学作品专有许可使用合同，将《鬼吹灯之牧野诡事》文字作品的改编权等权利授权许可向上霸唱行使。2015年6月15日，向上霸唱与东阳公司签订了文学作品专有许可使用合同，将上述权利转授权给东阳公司。2016年1月15日，爱奇艺公司（甲方）与东阳公司（乙方）签订超级季播剧鬼吹灯之牧野诡事联合投资协议，约定超级季播剧的名称为《鬼吹灯之牧野诡事》第一季（暂定名，最终以实际播出为准）等。2016年11月16日，张牧野、东阳公司发表联合声明：网剧《鬼吹灯之牧野诡事》（暂命名）系经原小说作品《鬼吹灯之牧野诡事》的作者，即小说作品的唯一原始著作权人张牧野（笔名天下霸唱）合法授权，由东阳公司、爱奇艺公司联合投资、制作。
玄霆徐州分公司诉称：张牧野作为《牧野诡事》小说作品的作者，未经知名商品特有名称权益人的许可，授权东阳公司、爱奇艺公司将《牧野诡事》文字作品改编成涉案影视剧的过程中，冠之以“鬼吹灯”标识，侵害了玄霆徐州分公司的知名商品特有名称权益。张牧野、爱奇艺公司、东阳公司彼此间具有意思联络，构成共同侵权。同时，爱奇艺公司在涉案影视剧的宣传中大量使用“没有牧野诡事就没有鬼吹灯”“最正宗的鬼吹灯系列”等宣传用语，构成了虚假宣传行为。故诉至法院，要求法院判令张牧野、爱奇艺公司、东阳公司立即停止侵权，消除影响，共同赔偿经济损失及合理费用210万元。
爱奇艺公司、东阳公司、张牧野共同辩称，玄霆徐州分公司对“鬼吹灯”一词不享有任何权利或利益；玄霆徐州分公司诉请赔偿的损失并不存在，赔偿请求的金额过高，请求依法驳回玄霆徐州分公司的诉讼请求。另外，爱奇艺公司、东阳公司还辩称，爱奇艺公司已获得合法授权，有权使用“鬼吹灯之牧野诡事”作为改编作品名称；爱奇艺公司并未实施虚假宣传行为。张牧野还辩称，即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，权益也应归属于张牧野而非玄霆徐州分公司；玄霆公司与张牧野针对《鬼吹灯》系列小说第二部签订的协议书中第4.2.5条的约定，限制了作者的创作自由，剥夺了作者对作品名称可能享有的知名商品特有名称权益，应属无效。

【审判】
江苏省徐州市中级人民法院经审理认为：《鬼吹灯》系列小说已在相关公众间具备了极高的知名度和影响力，“鬼吹灯”作为小说名称，亦同时与权利人的《鬼吹灯》（盗墓者的经历）、《鬼吹灯Ⅱ》作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征，构成了反不正当竞争法第五条第（二）项所规定的特有名称。商标审查系个案审查，商标局的驳回通知不能当然成为本案认定是否构成知名商品特有名称的依据。“鬼吹灯”作为知名商品特有名称，其权益应当归属于玄霆公司。综上，遂判决爱奇艺公司、东阳公司、张牧野立即停止侵权；爱奇艺公司赔偿玄霆徐州分公司150万元，东阳公司、张牧野就其中的110万元承担连带赔偿责任；爱奇艺公司、东阳公司、张牧野赔偿玄霆徐州分公司合理开支8万元；驳回玄霆徐州分公司的其他诉讼请求。
爱奇艺公司、东阳公司、张牧野不服一审判决，提起上诉。理由如下：1.“鬼吹灯”标识不应被认定为知名商品特有名称；2.即使“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，该权益也应归于张牧野。
江苏省高级人民法院经审理认为：“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称，首先是基于涉案系列作品知名度的客观事实；其次，考虑“鬼吹灯”标识本身不具有违法性，其作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分，在版权、广电等主管部门得到审核和行政许可；最后，基于“鬼吹灯”标识作为涉案系列作品的名称或名称的主要部分，经过长期使用，形成了反不正当竞争法应予保护的法益。
“鬼吹灯”标识作为涉案《鬼吹灯》系列小说特有名称的相关权益应归属玄霆公司。首先，涉案协议书并不违反法律、行政法规的禁止性规定。至于涉案协议书第4.2.5条，二审法院认为，该条款约定并未限制张牧野使用其本名、笔名创作同类型悬疑盗墓类题材的作品以及其他题材作品，只是限制其不得使用“鬼吹灯”作为作品名称或主要章节标题。故上述约定仅针对作品名称和标题，并不针对张牧野所有的创作活动和创作内容，亦不违背著作权法鼓励创作的立法宗旨。其次，涉案协议书对双方权利和义务的约定符合公平原则。本案中，玄霆公司的商业模式为：在发现有潜力的作品后，与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。这也是互联网时代文化产业发展中一种常见的商业模式。综上所述，鉴于涉案协议书不违反著作权法禁止性规定，协议合法有效，双方均应基于诚实信用原则依法履行合同。二审法院遂驳回上诉，维持原判。

【评析】
近年来，涉及作品名称保护的新型不正当竞争纠纷不断增多，越来越多地引起实务界和理论界的讨论和关注。这类新型不正当竞争纠纷的一个核心问题即为作品名称能否构成反不正当竞争法意义上的知名商品特有名称。本案即为上述新型不正当竞争纠纷之一，主要争点在于“鬼吹灯”作为系列小说名称的一部分，能否构成反不正当竞争法意义上的知名商品特有名称。此外，本案的另外一个争点还在于在作者与作品的传播推广主体相分离的情况下，如何判定该特有名称权益的归属。笔者结合相关理论研究、法律规定及司法实践，对此进行分析和探讨。
一、作品名称反不正当竞争法保护的现状
（一）学界观点和法律规定
由于作品名称与作品之间天然的紧密联系，在法律保护上人们往往首先想到的是著作权法。但由于单纯的作品名称因字数有限，往往过于简短，难以成为思想的独创性表达，不具备著作权法意义上作品的要素。但这并不意味着作品名称就不具有其他法律上的意义和价值。最高人民法院提审的“晨光案”就说明了这一道理。最高人民法院在该案中认为：外观设计专利权终止后，该设计并不当然进入公有领域，在符合条件时还可以依据反不正当竞争法关于知名商品特有包装、装潢的规定而得到制止混淆的保护。[①]相反，随着当今文化产业的迅速发展，作品名称的价值和功能凸显，其保护问题也日益引起人们的关注和思考。其中，对作品名称进行反不正当竞争法意义上的保护是实现作品名称多元保护的重要途径之一。反不正当竞争法保护商品名称，其意并非在于保护名称本身，而是通过保护该商品名称进而保护名称使用者的商誉，这也正是反不正当竞争法与著作权法价值取向的区别。在国际上，一些很有声望的专家主张，标题的应用应始终服从于反不正当竞争条例。[②]美国联邦层面的兰哈姆法和美国州法均给予作品标题以反不正当竞争法保护。德国则规定了标题权，给予了作品标题以相应的商业标识性保护。[③]
我国1993年反不正当竞争法规定了知名商品的特有名称，提供了对作品名称予以反不正当竞争法保护的路径。该法第五条第一款规定，擅自使用知名商品特有名称或使用与知名商品特有名称近似的名称，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品，构成不正当竞争行为。2017年11月4日修订的反不正当竞争法第六条将“知名商品的特有名称”修改为“有一定影响的商品名称”，进一步降低了保护的门槛和条件。根据上述条款，如果作品名称符合相应的法定要件，就可以获得反不正当竞争法的保护。具体而言，作品名称欲获得我国反不正当竞争法的保护，必须具备以下要件：一是该作品必须是知名商品或有一定影响的商品；二是作品名称与作品之间形成稳定的指代关系，作品名称具有区分来源的作用。而对于一些作品名称如教科书类的作品名称《物理》《化学》等，因不具备商业标识意义上的显著性和区别特征，则无法获得反不正当竞争法上知名商品特有名称（或有一定影响的商品名称）的保护。
（二）司法实践
近年来，我国一些法院判决对于作品名称在一定条件下构成知名商品特有名称进行了认定，如“人在囧途之泰囧”案中，北京市高级人民法院认为，“‘人在囧途’经过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，相关公众能够将此与电影《人在囧途》的作者（或出品方）相联系，属于知名商品的特有名称”。[④]再如，“轩辕剑传奇案”中，北京市朝阳区人民法院认为，“虽然轩辕剑也可以指称黄帝轩辕所用的剑，但经过大宇公司二十余年使用，‘轩辕剑’一词已经具有了很强的显著性，已经能为该领域内的消费者理解为《轩辕剑》系列游戏的特有名称，从反不正当竞争法意义上讲，‘轩辕剑’一词构成知名商品的特有名称。”[⑤]可见，上述判决根据反不正当竞争法第五条第一款的规定，将作品名称认定为知名商品特有名称，进而对其给予了反不正当竞争法上的保护。
二、如何适用最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第5条的规定
本案在认定“鬼吹灯”作为系列小说名称能否构成反不正当竞争法意义上的知名商品特有名称的过程中，遵循“知名商品＋特有名称＋二者形成对应关系”的判断原则，即首先认定“鬼吹灯”系列小说构成知名商品，其次认定“鬼吹灯”作为小说名称与“鬼吹灯”系列作品建立起了稳定的对应关系，具备了区别商品来源的显著特征。因此，该审理思路与前述学界通说、法律规定要件及司法实践是一致的。
需要强调的是，在本案审理过程中，爱奇艺公司、东阳公司、张牧野提出“鬼吹灯”因“带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”，多次被商标主管部门驳回商标申请，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第5条规定，主张“鬼吹灯”标识无法构成知名商品特有名称。如何理解上述规定，成为本案在认定“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称中的一个焦点问题，这也是本案区别于其他涉作品名称不正当竞争案件的特殊性之一。
《解释》第5条规定：商品名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。笔者认为，商标法第十条第一款系商标使用的绝对禁止条款，而知名商品特有名称作为一种商业标识相当于未注册商标，理应与该条款规定的精神保持一致，故上述司法解释的规定具有合理性。关键在于，本案中“鬼吹灯”作为作品名称进而成为知名商品特有名称是否具有封建迷信色彩，需要进行个案判断。
首先，标识作为作品名称的具体含义与作为商标注册的具体含义，两者的判断标准有着本质不同。标识作为作品的名称，其具体含义及是否具有不良影响，需要结合该作品的内容进行综合判断，这与作为区分商品和服务来源的商标能否注册的判断标准有着本质不同。
其次，商标审查系个案审查，相同或类似的标识在某一商品类别的申请中获得商标注册核准与否的事实，不能成为其在其他商品类别申请中当然获得商标注册核准与否的依据，众多带有“鬼”字的标识已经被合法注册为商标的事实就是一个有力的例证。退一步而言，即便某些标识在某一或某些商品类别上申请注册具有不良影响，但在其他类别的商品上申请注册则不会产生不良影响，也就是说同一标识在申请商标注册时是否具有不良影响，有时与商品类别有关。
第三，从“鬼吹灯”一词的起源来看，古人将该词更多地作为形容、虚拟等修辞手法使用，系文学创作过程中使用民间俗语的一种创作方式，并没有明显的封建迷信色彩。该案一审庭审时，作者张牧野明确表示其创作时使用“鬼吹灯”一词并非为了封建迷信。根据相关公众的一般认知，“鬼吹灯”作为涉案系列作品的名称，指代的系有关悬疑盗墓类题材，而不会认为是为了宣扬封建迷信。涉案《鬼吹灯》系列小说的发表、出版发行及相关网剧的发行，得以通过版权、广电等主管部门的审核和行政许可，也进一步印证了“鬼吹灯”标识作为涉案系列小说和涉案网剧的名称或名称的主要部分并不具有封建迷信色彩。
综上，本案中商标主管机关基于商标注册原则，作出关于“鬼吹灯”标识具有不良影响而不予注册的决定，并不影响“鬼吹灯”标识可以构成知名商品特有名称的认定。
三、“鬼吹灯”作为知名商品特有名称权益归属的认定
本案区别于其他涉作品名称不正当竞争案件的一个特殊性在于，作者与作品的传播推广主体相分离，此时如何认定知名商品特有名称的权益归属成为一个争议的问题。对此，本案通过考察贡献主体和行业发展两方面因素，确定了相应的权益归属。
1.对培育作品名称知名度的贡献度。既然反不正当竞争法保护作品名称源于作品名称的显著性以及作品名称与作品间形成了稳定的对应关系，那么在确定作品名称权益主体时，就不得不考察作品名称显著性的形成过程。作者使用作品名称创作作品时，由于此时作品还没有投入市场，作品名称与作为商品的作品还无法形成对应关系，因此作者的创作过程，只是使作品名称从无到有，而无法形成商业标识意义上的权益。虽然社会公众往往用作品名称来指称作品，将作品名称与作者对应，但这是著作权法意义上的对应关系，是作者行使署名权的效果使然，并不属于商业标识意义上的对应关系。在作品投入市场后，对该作品进行使用、宣传的主体才是作品名称显著性的贡献者，其在作品名称显著性的形成过程中付出了大量劳动，理应成为作品名称权益的拥有者。因此，对于已经构成知名商品的特有名称而言，对商品知名、商品名称特有是否进行了长期、广泛的使用宣传，应当成为判断其是否为该权益主体的标准。
根据这一标准，本案中鉴于运营商即玄霆公司而非作者张牧野是“鬼吹灯”显著性的贡献主体，故判决最终认定玄霆公司享有“鬼吹灯”名称相关权益。具体而言，张牧野的创作行为产生的结果是，使《鬼吹灯》系列小说、“鬼吹灯”首次作为小说名称从无到有；而玄霆公司对《鬼吹灯》系列小说长期、广泛的宣传、运营产生的结果是，使《鬼吹灯》系列小说从非知名商品到知名商品，使“鬼吹灯”作为小说名称从不具有显著特征到具有显著特征。
2.网络时代文化产业发展的商业运营模式。随着文化产业的迅速发展，文化产品的商业价值日益凸显，其商业运营模式通常为：在发现有市场潜力的作品后，一些从事文化运营的公司与作者签订授权协议或著作财产权转让协议，之后对作品进行商业改编、开发和推广，进而获取作品成功运营后的收益。本案即为该商业模式的具体体现。玄霆公司所拥有的起点中文网的经营模式为，当作者开始创作时，对作品潜在的商业价值进行评估，如认为潜在的商业价值较高，则会通过与作者协商、签订授权协议或著作权转让协议等方式，获得作品独家经营的权利，并通过多种方式宣传作品、促进作品衍生品的产生。同时，作者在将权利授权或转让时，除了获得对价回报外，在运营商对外运营作品获得收益时，还可以按照约定获得相应比例的奖励款。笔者认为，这种商业模式既符合公平原则，也有利于作品的传播。本案认定“鬼吹灯”作为小说名称的知名商品特有名称的权益归属于玄霆公司，系对当前这种常见商业模式及商业惯例的认可。可以说，本案的判决划清了著作权法领域作者的创作贡献与反不正当竞争法领域对普通作品成为知名商品特有名称的商业贡献的界限，体现了促进网络原创文学合法商业模式发展，维护作者与平台主体之间利益平衡的基本价值导向，对类似案件的处理具有重要借鉴意义。
（案例刊登于《人民司法》2020年第35期）
 

[①]参见最高人民法院（2010）民提字第16号民事裁定书。
[②][西]德利娅•利普希克：《著作权与邻近权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第88页。
[③]彭学龙：“论作品名称的多重功能与多元保护—兼评反不正当竞争法第6条第3项”，载《法学研究》2018年第5期。
[④]参见北京市高级人民法院（2013）高民初字第1236号民事判决书。
[⑤]参见北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（知）初字第41020号民事判决书。